A licitação e os novos rumos da Administração Pública

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A licitação e os novos rumos da Administração Pública  

  1. A prestação de Serviços Públicos.
  2. 2. A Regulação do Mercado e dos Serviços.
  3. 3. O público e o Privado.
  4. 4. A Partilha de Atribuições.
  5. 5. A Licitação como expressão do Princípio da Legalidade.

 

  1. A Prestação de Serviços Públicos

O artigo 37 da Constituição Federal determina que a Administração deve observar fielmente os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência; mas, evidentemente, não se esgotam nesse breve elenco os princípios que norteiam a atividade administrativa.[1]

Em seus incisos, o próprio artigo sinaliza a imposição de regras a serem imperiosamente observadas pelo Poder Público, sob pena de eivar de nulidade seu proceder.

De outra parte, a realidade atual evidencia a necessidade de um Estado cada vez mais atuante na prestação de serviços para atender uma sociedade cada vez mais complexa e exigente. Até que ponto o Estado deve intervir na atividade particular, até que ponto deve gerir, delegar ou conservar para si direitos e obrigações, é a indagação presente para muitos estudiosos.

A transferência maior ou menor de serviços públicos para a iniciativa privada está intimamente relacionada ao modelo de Estado, que o Poder Político pretende implementar, embora nem sempre se tenha com clareza esse objetivo. Terceirizar, privatizar ou centralizar os serviços é uma opção política, que necessita de planejamento e recursos para a efetiva concretização desses objetivos.

A primeira fórmula utilizada para a transferência da execução dos serviços públicos foi a concessão a empresas privadas, que, por sua conta e risco, passaram a prestar o serviço, mediante delegação do Poder Público e sob a fiscalização da Administração, que mantinha inclusive o controle sobre a tarifa a ser cobrada do usuário, de modo que fossem observados os princípios norteadores do instituto. Com o surgimento das empresas estatais, ao lado dessa delegação ao particular, verificou-se a delegação da prestação do serviço a tais empresas, com relação às quais, além do controle naturalmente exercido quanto à referida prestação, o Poder Público mantém o controle acionário.

A justificativa para a adoção da concessão como meio de evitar o aporte de capital para a prestação do serviço perde significado quando ocorre a delegação do serviço a empresas estatais, na medida em que o patrimônio de tais empresas é público, ou pelo menos majoritariamente público.

Com a privatização[2] de inúmeras empresas estatais, retoma-se o modelo inicial, em sua plenitude. A idéia básica com esse procedimento consiste em reduzir o tamanho do Estado com a transferência de atribuições e evidentemente de encargos para o setor privado. Em contrapartida, assegura-se ao particular a remuneração adequada para a prestação do serviço, garantindo-se o retorno financeiro, mantidas as condições iniciais da proposta.

É da essência do contrato firmado entre o Poder Público e o particular a busca do equilíbrio entre as vantagens que são outorgadas aos concessionários e permissionários e as obrigações que lhes são impostas, de tal modo a possibilitar a contraposição dos benefícios prováveis às perdas previstas.

Atualmente o que se verifica á necessidade de atender a demandas cada vez mais prementes na obtenção de mecanismos aptos a viabilizar a transferência de serviços públicos para a iniciativa privada. Importa, porém, destacar que se revela imprescindível a mantença da titularidade do serviço público pelo Estado, ao qual incumbiria o dever de regular e fiscalizar a prestação.

O grande desafio consiste em manter o público apartado do privado, para que não haja comprometimento do exercício da função pública, que inexoravelmente se obriga a observar determinadas exigências para a perfeita adequação ao objetivo colimado pela lei. Em contrapartida, perde-se a agilidade e a liberdade de agir características da atividade particular, o que, todavia, não pode servir de escusa para a inobservância de determinados comportamentos, sob pena de eivar de nulidade o agir da Administração Pública.

 

  1. A Regulação do Mercado e dos Serviços

Inquestionavelmente, determinadas situações fáticas impelem à adoção de soluções excepcionais, mas que não devem se transformar em regras, o que leva ao dilema de se extremar as duas – regra e exceção – de forma clara e inconfundível, de modo a que não ocorram abusos.

Tome-se, por exemplo, a fundamentação para a regulação pública de setores da economia que está relacionada à existência das chamadas falhas de mercado; hipóteses em que a concorrência é imperfeita. Condições estruturais permitem a redução da produção e o aumento de preços. Dessa forma, se apresenta como possível o abuso do poder de mercado porque a concorrência não funciona de maneira eficiente.

Quanto mais relevantes as falhas de mercado, menos a concorrência se manifesta na direção de resultados socialmente desejáveis. E, consequentemente, mercados concentrados que possibilitam o abuso de poder são candidatos à intervenção do poder público.

No entanto, as características estruturais do mercado não são suficientes para a definição do setor econômico a ser regulado; apenas os mercados de bens e serviços essenciais que apresentam relevantes imperfeições são passíveis de regulação pública. (preço, qualidade, variedade e quantidade).

Na verdade, regulação é uma decisão política, muito embora a decisão de regular um setor obedeça a um comando constitucional. Relembre-se que o artigo 170 da Constituição Federal estabelece que a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, observará os princípios da função social da propriedade, da livre concorrência e da defesa do consumidor[3].

A moderna intervenção do Estado nos mercados se dá por meio das agências reguladoras – com obediência aos princípios da imparcialidade, impessoalidade, publicidade e legalidade.

Caberiam às agências assumir as relações com as empresas, reduzindo o grau de interferência do Estado, aumentando o controle via imposição de instrumentos de mercado, aumentando a transparência nas suas ações no que se convencionou chamar de um processo de full disclousure.

As características a serem observadas, em tese, pelas agências poderiam ser elencadas em autonomia e independência decisória, com ampla publicidade de normas, procedimentos e ações, impregnadas pela celeridade processual, o que equivale a limitar a intervenção ao mínimo necessário indispensável à execução do serviço. De outra parte, deveria sempre ser observada a participação das partes interessadas no processo de elaboração das normas em audiência pública.[4]

A regulação pública de um setor para ser eficiente precisa se dar de forma completa, sob a responsabilidade de um único órgão, ainda que haja colaboração de outros que possam se relacionar com a atividade regulada.

Efetivamente, as agências constituem o meio mais moderno e adequado de intervenção (regular e fiscalizar) do Estado na vida econômica, pois, em tese, são mais sensíveis aos problemas dos consumidores, sofrendo menor pressão política; além do fato de as empresas serem beneficiadas por critérios fixados em lei, com transparência. Na verdade, órgãos reguladores independentes beneficiam o próprio governo.

A agência tem a natureza de autarquia especial, dotada de certa independência em relação ao Poder Executivo e de função regulatória. Na verdade, essa experiência não inova em nosso ordenamento, pois esse papel vem sendo desempenhado, em setores determinados, como, por exemplo: o Banco Central do Brasil, em relação ao sistema financeiro nacional; o Conselho Administrativo de Defesa Econômica, no tocante à proteção da livre iniciativa e da livre concorrência; e a Comissão de Valores Mobiliários, no controle da regularidade societária.[5]

Caio Tácito[6] sintetiza com clareza as características da agência, ou seja, ser constituída como autarquia especial, afastando-se da estrutura hierárquica dos Ministérios e da direta influência política do Governo, com acentuado grau de independência; goza também de autonomia financeira, administrativa, e especialmente de poderes normativos complementares à legislação própria do setor, voltada à prestação de serviços públicos.

Para esse mister, imprescindível se afigura a observância da licitação para a contratação dos serviços públicos para atender justamente a imparcialidade, a igualdade e a transparência no trato da coisa pública.

 

 

  1. O Público e o Privado

Quando a Administração celebra contrato que apenas indiretamente se relaciona com o interesse público, ou geral, no sentido meramente de compor receita ou despesa, ela pode optar por submeter-se ao direito privado.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro distingue as situações em que se torna necessária a subsunção ao direito público, tais como a compra de instrumentos imprescindíveis para a execução da atividade principal, a locação de bens para a instalação de uma repartição pública; daquelas em que o interesse se revela acessório ao fim último perseguido pelo administrador, quando é cabível e possível o manejo de regras de direito privado.[7]

Lucia Valle Figueiredo[8] e Maria Sylvia Zanella Di Pietro[9] consideram a concessão um contrato. A divergência existente entre ambas consiste em que, para a primeira é injustificável considerar como concessionária a empresa pública, quando ocorre mera delegação do serviço; a concessão é espécie de contrato administrativo, mediante o qual se delega ao particular o exercício de determinados serviços; já a segunda define a concessão como contrato administrativo pelo qual a Administração Pública delega a outrem, englobando pessoas privadas e públicas, a execução de um serviço público. Sustenta esta última Autora que o Poder Público utiliza a concessão de serviços públicos como forma de delegação de serviços a empresas privadas e a empresas estatais, muito embora não considere válida essa última hipótese. Em seu entender a concessão de serviço público, de um lado, e as empresas estatais, de outro, “correspondem a formas bem diversas de descentralização de serviços públicos.”[10]

Impende, em face dessas divergências doutrinárias, fixar alguns pontos como premissas. A análise do direito positivo, mesmo precária e imprópria a definição, leva inexoravelmente a concluir pela natureza contratual da concessão, ainda que não se desconheça a imposição unilateral de cláusulas pelo poder concedente, às quais deve aderir o concessionário; de outra parte, não é possível aceitar como válidas as chamadas concessões a empresas estatais, que, criadas por lei, com a finalidade específica de consecução de interesse público determinado, recebem delegação de serviço público.

A circunstância de existirem situações criadas sem a observância de tais requisitos não as torna válidas, ou seja, a concessão efetivada a empresas estatais não desnatura a real natureza de delegação de serviços públicos a tais entidades.

Na verdade, quando ocorre uma relação jurídica administrativa de conteúdo concreto, mediante a qual se opera a transferência de um direito da Administração para o particular, exsurge indiscutível a natureza material ou substancialmente administrativa dessa relação. E nessa linha de argumentação inexiste a liberdade de contratar que permeia a atividade dos particulares.

No mesmo sentido Ruy Cirne Lima atribui à concessão de serviço público a natureza de contrato administrativo: “Objeto, portanto, da prestação obrigacional, incumbente ao concessionário, é a execução do serviço público concedido, quer dizer, um fato que representa o exercício da própria atividade administrativa”.[11]

Assim, o regime da prestação do serviço público delegado é o de direito público, mas essa sujeição se restringe à prestação em si mesma, não contaminando, como observa Floriano Azevedo Marques Neto, a gestão interna da empresa privada. Excepciona-se, no entanto, o dever da concessionária de observar regras de transparência, de contabilidade e de gestão, que se façam necessárias no contrato de concessão.[12]

 

  1. A Partilha de atribuições 

 

Com efeito, a tônica da moderna concepção de atividade estatal é a partilha de atribuições, de modo a conferi-las não só aos diversos órgãos que compõem a estrutura administrativa, mas também aos particulares.

Quando intervencionista, o Estado atuava como provedor, verdadeiro explorador da atividade econômica; já no liberalismo, seu papel se reduziu ao mínimo no que se referia à economia, que se encontrava efetivamente controlada pelos particulares; no neoliberalismo, por sua vez, o Estado desempenha o papel de agente regulador da atividade econômica.

Em sua concepção atual, o Estado opta por instituir parcerias com os particulares, que recebem a incumbência de prestar os serviços públicos, até então em mãos de órgãos estatais, para satisfazer os interesses da sociedade. As parcerias são instituídas com o objetivo de diminuir a participação do Estado na economia, possibilitando o incremento da concorrência e evidentemente uma melhor prestação do serviço, com modicidade de tarifas.

A privatização engloba um processo geral de concessões, que, por sua vez, está inserido em outro maior: a globalização. Globalização representa fenômeno econômico, social e político, que influencia indistintamente todas as sociedades e, consequentemente, impõe aos Estados a adoção de mecanismos compatíveis com a nova realidade. Não se pode efetivamente retroagir, sob pena de comprometimento das relações internacionais e do próprio desenvolvimento socioeconômico do Estado.[13]

Foi no âmbito econômico que se puderam observar os efeitos da mecanização acentuada, do incremento do poder aquisitivo dos assalariados em função da estabilidade e de conquistas sociais, que produziram a Segunda Revolução Industrial, a qual, por sua vez, serviu de base tanto ao Welfare State quanto ao Estado Socialista. E, na verdade, vivencia-se momento similar na atualidade.

O Estado passou a desempenhar papel relevante na correção dos desvios naturais do sistema, além dele próprio assumir algumas atividades consideradas essenciais ou até estratégicas, como principal agente do desenvolvimento da sociedade. Dependendo do modelo, mais ou menos intervencionista, o Estado racionalizou o processo econômico com a gestão dos recursos necessários para os meios de produção.[14]

No âmbito social, verificou-se verdadeira hipertrofia da atuação estatal, para a composição de conflitos decorrentes da diversificação dos interesses a demandar controle efetivo e eficiente.

A partir da Segunda Revolução Industrial, as mudanças tecnológicas impulsionaram rapidamente alterações de comportamento tanto de governantes, como de governados. Esses avanços atingem seu ápice com a globalização ou mundialização, provocando o aparecimento de lideranças compatíveis com a nova realidade.

Todavia, no outro polo, surgem o Estado-Nação e seu sentimento imanente e natural de autogoverno, a repelir qualquer intromissão externa. Qualquer interferência só pode ser tolerada se direcionada a um objetivo comum, sem ferir os interesse envolvidos e os sentimentos de propriedade, de autonomia, de defesa de seus direitos.[15]

A privatização relaciona-se, na verdade, com a redefinição do papel do Estado para gerir com eficiência as áreas que atingem diretamente o cidadão. Inúmeras atividades deixaram de ser por ele exercidas, uma vez que foram transferidos ao particular os encargos e, em alguns casos, a prestação de serviços vinculados aos bens privatizados.[16]

 

  1. A Licitação como expressão do Princípio da Legalidade

 

Feitas essas considerações genéricas, impende analisar como deverá a Administração agir na escolha de seus parceiros e colaboradores.

Por mais premente que seja a demanda por obras e serviços, o Poder Público não pode descumprir o comando constitucional que erigiu o princípio da legalidade como delimitador do agir administrativo. Administrar significa observar fielmente a lei, tanto no sentido negativo, ou seja, está vedada a atividade quando assim o dispositivo legal determinar; quanto no sentido positivo, vale dizer, só pode agir, ou não agir, nos termos fixados pela lei. Nesse contexto se inserem as ações voltadas a fiscalizar, regular, controlar, impor regras, enfim, em toda e qualquer atividade, sem exceção.[17]

 

De outro lado, deve-se buscar um cotejo entre os valores a serem alcançados com a boa administração, que não se resume a adimplir uma só finalidade, mas várias em face do interesse público que o Poder Público deve perseguir.

A moralidade administrativa, conceito que não se confunde com a moral comum, implica em administrar no sentido rigorosamente técnico no trato da coisa pública, que torna imperioso o exame de cada caso concreto, sob pena de, quando inobservada, tornar nula e inaproveitável a atividade do agente público.

 

Roberto Dromi, ao analisar a Lei 25.188 – Lei da Ética Pública, na Argentina, ressalta que ela tem como objetivo obter a instrumentação de procedimentos para alcançar a transparência no atuar da Administração, principalmente quando se trata de utilizar recursos públicos, do patrimônio público em geral e da fundamentação das decisões administrativas.[18]

Reconhece como básicos os seguintes princípios: (i) legalidade, que significa a sujeição do atuar administrativo às leis e à Constituição; (ii) moralidade, ou seja, o comprometimento com condutas éticas para evitar a utilização do poder em favor pessoal ou benefício para si ou para terceiros em detrimento do interesse público; (iii) publicidade, que implica na divulgação dos atos para conhecimento em geral a fim de possibilitar amplo controle dos administrados; (iv) razoabilidade, que se interpreta na eleição de alternativas com a finalidade de atingir com celeridade, sensibilidade e austeridade o interesse público comprometido com a atividade administrativa; (v) responsabilidade , que se imputa ao agente competente no exercício de suas funções legalmente delimitadas; e (vi) controle, função indelegável para verificar a adequação dos meios utilizados para implementar o fim público.

 

Evidentemente não se esgota nessa relação o número de princípios relevantes para disciplinar a ação do agente administrativo, mas alguns se revelam mais importantes do que outros na redefinição do papel do direito administrativo, que deve estar comprometido com a realidade atual, para redefinir a linguagem do poder e da liberdade. [19]

 

Com efeito, são inadmissíveis condutas desafinadas com padrões éticos, seja em qualquer setor da sociedade, no entanto, são mais graves quando de alguma forma atingem bens e finalidades públicas, disseminando seus efeitos em vários campos e direções. Para tanto, a licitação se revela instrumento indispensável para adimplir os princípios éticos e morais.

 

Dentre os requisitos para comprovação de idoneidade fiscal e financeira, a Lei de Licitações prevê a apresentação de certidão negativa de falência ou concordata, tendo em vista que à época não estava prevista a recuperação judicial, bem como certidão negativa de débitos fiscais. Justifica-se tais exigências tendo em vista que o particular assumirá perante a coletividade obrigações do Poder Público, seja na construção de obras, seja na prestação de serviços.

 

Nesse sentido o Superior Tribunal de Justiça decidiu pela legalidade da exigência de certidão negativa de débitos fiscais, na celebração de convênios com o SUS, no RMS 32.427 – ES, em que foi relator o Ministro Mauro Campbell. [20] O julgamento decidiu ser legítima tal exigência, tendo em vista precedente da Primeira Seção da Corte, MS 13.985/DF (Rel. Min. Humberto Martins, DJe 5.3.2009).

 

Destacou em seu voto o Relator que: “A Constituição da República, no § 3º de seu art. 195, dispõe que a pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. Em termos semelhantes, o CTN, em seu art. 193, já previa o seguinte: “Salvo quando expressamente autorizado por lei, nenhum departamento da administração pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, ou dos Municípios, ou sua autarquia, celebrará contrato ou aceitará proposta em concorrência pública sem que o contratante ou proponente faça prova da quitação de todos os tributos devidos à Fazenda Pública interessada, relativos à atividade em cujo exercício contrata ou concorre” . De acordo com o art. 47, I, a, da Lei n. 8.212/91, que dispõe sobre a seguridade social, é exigida, da empresa, Certidão Negativa de Débito-CND, fornecida pelo órgão competente, na contratação com o Poder Público e no recebimento de benefícios ou incentivo fiscal ou creditício concedido por ele. Também a Lei n. 8.666/93, que institui normas para licitações e contratos com a Administração Pública, em seu art. 27, IV, estabelece que, para a habilitação nas licitações, exigir-se-á dos interessados documentação relativa a regularidade fiscal. A documentação relativa à regularidade fiscal, conforme o caso, consistirá em prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei, bem como em prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei (art. 29, III e IV, da Lei 8.666/93). As disposições da Lei n. 8.666/93 aplicam-se, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração (art. 116).”

 

O que evidentemente pretende a legislação é a proteção do interesse público envolvido, qual seja, a de que o particular vencedor da licitação tenha plenas condições de prestar o serviço e de por ele ser responsabilizado, caso necessário. E, para tanto, como premissa deve gozar de idoneidade financeira e fiscal.

 

Assim, as decisões judiciais[21] que possibilitam a participação em licitações de empresas em recuperação judicial devem merecer especial atenção, para que, justamente, se possa valorar os valores e interesses conflitantes. Nessa hipótese, deve prevalecer o interesse público, ainda que relevantes as ponderações no tocante a oferecer meios para a superação da crise pela qual a empresa está passando, consistente na referida participação, sob o argumento de que a lei (de recuperação judicial) privilegia a sobrevivência da empresa.

 

Não se pode olvidar que a licitação visa dar tratamento paritário aos possíveis candidatos; na medida em que se relativiza a obrigatoriedade dos requisitos para uns, ainda que por motivos socialmente relevantes, não há razão para continuar exigindo dos demais a implementação de todas as exigências, pois também poderão ser por eles invocados outras razões para caracterizar essa exceção.

 

Evidentemente, a complexidade da questão demandará profundas reflexões, que não se limitam à proteção da empresa em recuperação, mas devem atender interesse maior, vale dizer, o da coletividade. Nessa hipótese, acham-se comprometidas a idoneidade financeira e a regularidade fiscal, requisitos a serem preenchidos pelo futuro contratante.

 

A licitação colima a obtenção do contrato mais vantajoso para as partes envolvidas, com a proteção do direito dos administrados; essa preocupação concretiza-se na observância de determinados requisitos e, especialmente, princípios, cujo descumprimento invalida todo o procedimento.[22]

 

O Estado tem o dever constitucional de assegurar a satisfação de necessidades individuais e coletivas, ou seja, dos fins últimos da sociedade. É preciso, portanto, indagar se é viável, sob o ponto de vista axiológico abdicar de determinadas exigências em favor de um particular, em prejuízo de uma coletividade, ou parte dela.

 

O intérprete está vinculado pelos princípios, pondera Eros Grau[23], “além disso, não se interpreta o direito em tiras, aos pedaços.” O princípio da supremacia do interesse público informa o agir da Administração e diante de um caso concreto deve-se buscar a solução concreta considerando o direito como totalidade.

 

A licitação é imperiosa para a Administração Pública, tanto que as exceções de dispensa e inexigibilidade estão expressamente previstas. Atribuir maior peso a um ou outro princípio, a uma ou outra garantia, equivale a perseguir uma solução justa e adequada, sem prejuízo do ordenamento como um todo.

 

E o Autor sintetiza: “E, paradoxalmente, é precisamente o fato de o intérprete estar vinculado, retido, pelos princípios que torna mais criativa a prudência que pratica.”[24]

 

O conteúdo político de uma Constituição deve ser interpretado não só consoante o sentido vernacular das palavras, mas também com a observância das peculiaridades da linguagem técnica, pois esse é seu campo de aplicação.[25]

 

Sempre se apresentou como vasto campo de discussão o problema da utilização de conceitos indeterminados, cujo primeiro grau de solução se concentra na interpretação gramatical com a busca do o sentido possível das palavras, que, por sua vez, se torna o limite da própria interpretação.[26]

 

Na verdade, a interpretação e a aplicação dos conceitos indeterminados, em função dos argumentos desenvolvidos pelas diversas teorias, culmina por transformar-se em atividade vinculada à lei, inclusive para perquirir, em determinadas ocasiões, a vontade do legislador. [27]As condições de fato, como o fim, são sempre postuladas pela norma (implícita ou explicitamente) e são descobertas mediante interpretação.

 

 

A concepção política do Estado e não apenas os valores em geral é que irá orientar os órgãos executivo, administrativo e jurisdicional. Ao se defrontar com conceito puro de valor, ininterpretável, o administrador e o juiz se equiparam ao legislador sensato e prudente; já se o conceito for teorético, aquele inserido no campo das ciências exatas, seu significado será obtido mediante interpretação formal, dedutiva.

 

 

O interesse público se sobrepõe ao interesse particular; nessa linha de argumentação, o interesse público, como conceito indeterminado tem um mínimo de conteúdo em que a licitação se apresenta como indispensável, no sentido de obter a melhor opção para a consecução do fim público.

 

Ana Maria Goffi Flaquer Scartezzini

 

 

[1] Art.37 . A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:…

[2] A Lei 8.031, de 12 de abril de 1990, cuida da privatização de empresas estatais, que se processa pela venda de ações ao setor privado. Essa modalidade pode ser considerada privatização em sentido estrito. Em sentido amplo, pode ocorrer a privatização sob a roupagem de novas concessões, o que, na prática, restringe o campo de atuação do Poder Público; os entes estatais encarregados do serviço público privatizado tem reduzido seu objeto, ou podem até mesmo serem extintos pela perda de objeto, se não forem transformados em órgãos regulatórios ou fiscalizatórios da atividade particular.

[3] A livre concorrência é protegida por lei específica, nos termos do § 4º do artigo 173 da Constituição Federal, com a finalidade de reprimir o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e o aumento arbitrário dos lucros. A lei 8.884 foi editada justamente para regular os mercados em geral.

[4] O aumento de preços é a conduta a ser reprimida de alguma forma pelo poder público, no cumprimento do mandato constitucional, mediante a aplicação da lei da concorrência ou da regulação específica do mercado.

[5] Identifica-se em sua estrutura o mandato fixo e a estabilidade de seus dirigentes, além da autonomia financeira para a consecução de seus fins.

[6]Agências Reguladoras da Administração”, Revista de Direito Administrativo v. 221, jul.-set./2000, p. 4.

[7] Pondera que “o mesmo ocorre com relação à utilização de bens do domínio privado do Estado (bens dominicais) por terceiros; se a utilização se der para fins de utilidade pública (mercado municipal, por exemplo), o instituto adequado é a concessão de uso, contrato também tipicamente administrativo; se a utilização se der para proveito exclusivo do particular (como residência) e não para exploração de atividade de utilidade pública, o instituto adequado é a locação. Nesses casos o interesse público é protegido apenas indiretamente, na medida em que, por esse meio, a Administração estará explorando adequadamente o patrimônio, para obtenção de renda” (“Do Direito Privado na Administração Pública”, São Paulo, Atlas, 1989, pp. 139-140).

[8]Curso de Direito Administrativo”, 7ª ed., p.91.

[9]Parcerias na Administração Pública”, p. 49.

[10]Direito Administrativo”, p. 277.

[11]Contratos Administrativos e Atos de Comércio”, Revista de Direito Administrativo, Seleção Histórica, pp. 271-281.

[12] “Concessão de Serviços Públicos e Prestação de Serviços de Interesse Coletivo: Diferença de Regimes Jurídicos”, Boletim de Licitações e Contratos nº 7, jul./2003, p. 480. A concessão de serviço público vem definida pela Lei 8.987/95 para atender os objetivos por ela traçados, inclusive fixando parâmetros para a fixação da tarifa, critérios de revisão e reajuste, bem como outras formas de remuneração do concessionário, a serem incluídas no edital da licitação. O artigo 2º, inciso II, define a concessão de serviço público como “a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado”. A expressa menção à natureza contratual da concessão se encontra no artigo 4º.

[13] O desenvolvimento da tecnologia muito contribuiu para esse sentimento global. Na verdade, após o fim da Guerra Fria, a sociedade internacional buscou novos caminhos que levaram à formação de blocos com interesses comuns, especialmente econômicos, mas que terminaram por interferir no zelo dos habitantes do chamado Estado-Nação pelos valores e interesses nacionais. Essa é uma característica marcante de cada povo: a preservação de seus interesses, de seu governo, de seu território, de sua soberania.

[14] O Programa de Aceleração do Crescimento é um exemplo claro desse papel.

[15] A ideia de globalização deve ser compatibilizada com os interesses nacionais de cada Estado, sob pena de comprometer o equilíbrio da sociedade mundial. Trata-se de tarefa árdua, pois os princípios que mais personificam o Estado-Nação são os que estão mais ameaçados pela globalização, ou seja, soberania e território.

[16] Atualmente, muito se discute a respeito da privatização dos aeroportos, tendo em vista que a prestação do serviço não se apresenta adequada nem eficiente, especialmente, se for considerado o aumento da demanda que certamente ocorrerá em futuro próximo.

[17] Relembre-se que ao particular só se impõem as proibições legais, sendo livre sua atuação em qualquer campo ou atividade.

[18] Derecho Administrativo Ciudad Argentina – Buenos Aires – 2001- p. 87.

[19] ob. cit. p. 89

[20] A Ementa é a seguinte: Administrativo. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança. Celebração de Convênios como o SUS. Exigência de Certidões Negativas de Débitos Fiscais. Legalidade.

 

[21] Algumas decisões foram emanadas no sentido de permitir a participação de empresas em recuperação judicial em licitações, sob a argumentação de que, embora a Administração e o particular não tenham a mesma situação jurídica, deve ser amparado aquele que necessita do Poder Público para continuar em sua atividade.

[22] Confira-se Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro São Paulo: Malheiros. 33ª ed.p.273.

[23] Ensaio e discurso sobre a interpretação /aplicação do direito. São Paulo: Malheiros. 3ª ed. p196.

[24] ob. cit. p. 196

[25] Ao tecer considerações sobre o princípio da legalidade, o Ministro Marco Aurélio, em especial, sobre a interpretação do sentido dos vocábulos, destaca ser pressuposto de toda ciência a adoção de linguagem escorreita, com institutos, expressões e vocábulos próprios, cujo significado se obtém por estudos acadêmicos e atuação dos tribunais.(RE 166.772/RS, DJ 20.05.1994, Revista de Direito Tributário nº 65, p. 231).

[26] Karl Larenz. Metodologia da Ciência Jurídica. 5ª ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian. 1983. Capítulos IV e V.

[27] Na França, não se faz distinção, no campo do direito administrativo, entre a problemática dos conceitos indeterminados e a discricionariedade administrativa, trata-se de diferença meramente quantitativa. O fator de destaque é a jurisprudência do Conselho de Estado, que traça limites e fixa orientações para um equilíbrio entre os cidadãos e a Administração.