SUSPENSÃO DE SEGURANÇA EM LICITAÇÕES

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O novo código de Processo Civil
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JORGE TADEO GOFFI FLAQUER SCARTEZZINI
Mestre e Doutorando em Processo Civil pela
Pontifícia Universidade Católica de São Paulo
Advogado

O presente estudo procura analisar os aspectos mais relevantes da suspensão de segurança e sua aplicação em medidas judiciais que discutam ou obstem a realização de licitações, permissões ou concessões[i].

Os incisos XI e XII (letras “a” a “f”) do artigo 21, o artigo 175 e o artigo 223, do Texto Constitucional, dispõem competir à União explorar os serviços públicos diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão (forma descentralizada de prestação do serviço), sempre através de licitação.

Conforme ensinamentos de Hely Lopes Meirelles[ii] o contrato administrativo exige licitação prévia, só dispensada nos casos expressamente previstos em lei. A licitação é, portanto, antecedente necessário do contrato administrativo, através da qual seleciona-se a proposta mais vantajosa, com a garantia dos direitos do contratado.

Os princípios que regem a licitação são: procedimento formal; publicidade de atos, igualdade entre os licitantes; sigilo na apresentação de propostas; vinculação ao edital ou convite; julgamento objetivo; adjudicação compulsória ao vencedor e probidade administrativa.

Frequentes suspeitas de fraudes, manipulações ou questionamentos variados acabam por judicializar o procedimento.

É neste momento em que a suspensão de segurança pode ser útil à Administração.

Criada em 1936, a suspensão de segurança nasceu atrelada exclusivamente ao mandado de segurança, passou por evolução legislativa e gradativamente ampliou sua abrangência de modo a flexibilizar sua aplicação em diversos tipos de ações, tais como, ação civil pública, ação popular, medida cautelar, habeas data e até alcançar genericamente qualquer medida em que concedidas decisões contrárias ao Poder Público, ou de quem faça suas vezes.

Diante desse amplo campo de atuação, não restam dúvidas de que a suspensão de segurança pode ser utilizada em medidas que questionem licitações, permissões ou concessões, desde que preenchidos os requisitos legais, adiante detalhados.

A suspensão de segurança não deve ser classificada como recurso, trata-se de incidente processual, vinculado a um processo de origem, no qual tenha sido proferida decisão (de qualquer tipo, tais como, tutelas de urgência, liminares, sentenças ou acórdãos) contrária ao Poder Público, capaz de causar grave dano à saúde, economia, segurança ou administração públicas. Visa, como o próprio nome diz, suspender os efeitos da decisão, possibilitando que a Administração se prepare para cumprir tal determinação judicial.

O intuito é proteger a coletividade, ou seja, o interesse público.

É, portanto, medida provisória, com natureza cautelar, que apenas suspende o cumprimento da determinação judicial passível de causar grave dano a um dos valores legalmente protegidos, não a reformando ou modificando, assim como não abordando o respectivo mérito.

O conflito entre o tempo do processo e a prestação jurisdicional efetiva, ou seja, tempestiva[iii], constitucionalmente garantida – artigo 5º, inciso XXXV –, fez com que as tutelas de urgência ganhassem “força”[iv], ou seja, passassem a ser utilizadas com maior freqüência. Conseqüentemente o uso da suspensão de segurança também se tornou mais freqüente.

Contudo, mesmo devendo ser medida excepcional muitas vezes o instituto é utilizado de forma equivocada, como se recurso adicional do Poder Público fosse, desvirtuando sua finalidade. Os requisitos para apresentação e deferimento são claros e devem ser respeitados, sob pena de ferir o princípio da isonomia, já que particulares não podem usufruir dessa medida.

O incidente foi primeiramente normatizado pela Lei 191, de 1936.

Com a edição do Código de Processo Civil, de 1939, previu-se a possibilidade de suspensão de segurança, nos moldes da legislação anterior.

Sua melhor explicitação começa, no entanto, com a Lei 1.533/51, quando se altera a legislação do mandado de segurança, para, com as modificações posteriores, como, por exemplo a Lei 4.348 de 1964[v], receber regramento mais adequado.

Somente em 1985, com o advento da Lei da Ação Civil Pública (Lei 7.347), a possibilidade de suspensão de liminar começou a ser ampliada[vi].

Contudo em 1992, ocorreu de fato o efetivo alargamento das hipóteses de incidência, tornando-se aplicável não somente ao mandado de segurança, como também à ação civil pública, à ação popular e à cautelar inominada, por meio da Lei 8.437[vii].

A partir dai, a citada norma passou a sofrer reiteradas modificações através da edição das Medidas Provisórias 1.632/1997, 1.703/1998, 1.774/1999, 1.798/1999, 1.906/1999, 1.984/1999, 2.102/2000 e 2.180/2001[viii], que foram sucessivamente reeditadas, prosseguindo no processo de lhe conferir maior amplitude[ix].

É oportuno mencionar que, na verdade, a Medida Provisória 2.180-35/2001 acabou por quase reprisar o que já havia sido introduzido na Lei 8.437/92, na intenção de ampliar a medida o máximo possível.

A Lei 9.494, de 10 de setembro de 1997[x], por sua vez terminou por esclarecer que o incidente se aplica de forma genérica às tutelas antecipadas concedidas contra a Fazenda Pública.

O pedido de suspensão é endereçado por petição avulsa, ao presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do recurso contra a decisão que se almeja suspender, demonstrando-se de maneira inequívoca os eventuais riscos às hipóteses de cabimento, ou seja, à ordem, saúde, segurança e/ou economia públicas.

A decisão a ser suspensa deve ser capaz de causar grave dano à Administração, ou seja, ao bem comum/interesse público. Não basta que exista qualquer prejuízo, as consequências devem ser significativas o suficiente para justificar a sobreposição ao devido processo legal do feito de origem.

Contudo, isso não significa dizer que o incidente não respeite o devido processo legal, é justamente por tal motivo que o Presidente deve necessariamente ouvir a parte contrária e/ou o Ministério Público, antes de deferir ou indeferir o pedido. Somente quando não for possível aguardar a manifestação da parte contrária e o parecer do Ministério Público, o presidente despachará o pedido, diferindo o contraditório para momento posterior.

Da decisão deferitória ou indeferitória caberá agravo, a ser analisado pelo colegiado do tribunal, que irá apreciar o futuro recurso.

Julgado o incidente pelo colegiado, caso não suspensa a decisão, a legislação prevê que caberá apresentação de novo pedido ao presidente do tribunal superior, de acordo com a matéria debatida, se infraconstitucional ao Superior Tribunal de Justiça, ou ao Supremo Tribunal Federal, se constitucional.

Neste ponto cabe crítica ao entendimento de que após o indeferimento liminar da suspensão caberia novo pedido imediato ao STJ ou STF, pois da mesma forma que a parte contrária, nas hipóteses de concessão da suspensão, fica condicionada à apresentação de agravo ao colegiado do tribunal, o mesmo tratamento deveria ser dispensado ao ente público, sob pena de se ferir o princípio da isonomia.

A excepcionalidade da questão e a magnitude do prejuízo que a decisão causará podem ter justificado a apresentação do incidente, mas se o juiz que deferiu a decisão a ser suspensa e o Desembargador do Tribunal de Apelação ao analisar o primeiro incidente não verificaram o preenchimento dos requisitos para a concessão da medida, não se justifica permitir a apresentação imediata de novo incidente aos tribunais superiores. Ao menos deve se aguardar o julgamento do primeiro incidente pelo Tribunal de Apelação, para que então possa ser apresentado novo incidente perante os tribunais superiores.

A extensão dos efeitos da decisão de suspensão é tema controverso. Evidentemente uma vez substituída a decisão suspensa, seja por sentença ou acórdão, deixa a suspensão de segurança de surtir efeitos, nada impedindo que outra seja apresentada.

Não nos parece razoável concordar com a previsão de suspensão até o trânsito em julgado do feito. O primeiro pré-requisito para a apresentação da suspensão é a existência de uma decisão judicial capaz de causar grave dano a um dos interesses públicos protegidos, portanto, se a suspensão não pode anteceder a decisão a ser suspensa, não há como se admitir a suspensão automática do processo até o trânsito em julgado, enquanto não proferidas as demais decisões dos autos.

Somente a suspensão da segurança concedida pelos tribunais superiores, para suspender acórdãos dos tribunais de apelação é que podem eventualmente surtir efeitos até o trânsito em julgado, pois não restarão mais recursos a serem apresentados no processo principal.

Nessa linha Cassio Scarpinella Bueno[xi] aduz que:

“A eventual suspensão da liminar não se sobrepõe ao proferimento da sentença. Se a sentença substitui a liminar (e quando concessiva em sede de mandado de segurança, sua substituição é imediata, dada a ausência de efeito suspensivo da apelação dela cabível – Lei 1.533-51, art. 12, par. ún.), contra ela deverá ser formulado um novo pedido de suspensão, devendo ser demonstrada a ocorrência dos pressupostos que autorizam a partir da sentença, não de eventual e anterior liminar. Demonstrando-se que a sentença – não mais a liminar – tem aptidão de causar lesão grave aos bens referidos no art. 4º da Lei 4.348/64. …”

A tese da ultra-atividade do pedido de suspensão é descabida[xii], pois culmina por estender os efeitos da suspensão da liminar, mesmo quando esta já foi substituída por sentença concessiva da ordem. Os efeitos da sentença, nessa hipótese, estariam suspensos por antecipação.

Nessa mesma linha podemos citar Marcelo Abelha Rodrigues[xiii][xiv]:

“Ratificando essas idéias preliminares, vemos que, se o pedido foi de suspensão de execução de uma liminar concedida, não se pode pretender que a decisão positiva do presidente, do tribunal se perpetue para além da existência da liminar e, portanto, para além daquilo para o qual foi criado e devidamente utilizado. Se por qualquer motivo deixar de existir a liminar concedida, ou ter perdido a sua eficácia (como no caso do MS e das medidas cautelares), o incidente terá, como se diz na linguagem forense, perdido o seu objeto, que na verdade corresponde a típico caso de perda superveniente do interesse de agir, recaindo o ônus para o legitimado postular novamente a medida nos casos em que a lei admite, só que dessa vez como novo objeto: suspender a execução da sentença.”

Cândido Rangel Dinamarco[xv] também defendendo o mesmo entendimento, faz ainda interessante remissão ao artigo 128 do Código de Processo Civil, segundo o qual o juiz estaria adstrito a decidir o que lhe foi apresentado, sendo-lhe defeso conhecer de questões não suscitadas.

É certo que para a apresentação do incidente deve previamente existir uma decisão a ser suspensa, portanto, é inviável pedido, quando da apresentação da medida, de suspensão de decisão futura. Conseqüentemente, sendo inviável pedido antecipado, também torna-se inviável a extensão dos efeitos da suspensão.

Em suas próprias palavras:

“… jamais poderá a suspensão de uma liminar concedida em processo de mandado de segurança propagar-se à sentença concessiva do writ, sem que haja pedido expresso da pessoa jurídica de direito público a que pertence o impetrado.”

Assim, não há como se entender legal o disposto no § 9º do artigo 4º da Lei 8.347/92: “§ 9º A suspensão deferida pelo Presidente do Tribunal vigorará até o trânsito em julgado da decisão de mérito da ação principal.”

Tem legitimidade para propor o incidente a pessoa jurídica de direito público, direita ou indireta, quando preenchidos os requisitos[xvi], assim como o Ministério Público.

Cabe a questão: sendo o Estado legitimado a apresentar pedido de suspensão de segurança, teriam os permissionários e/ou concessionários de serviços públicos o mesmo direito?

Estariam tais pessoas jurídicas de direito privado aptas a discernir em nome do Estado o que seria de relevante interesse coletivo, a justificar a apresentação de medida extremamente excepcional?

Não há em qualquer dos dispositivos legais que tratam do incidente, menção sobre a legitimidade das pessoas jurídicas de direito privado, enquanto prestadoras de serviços públicos, seja através de concessão ou permissão, para se utilizarem da medida excepcional.

No entanto, a doutrina[xvii] e a jurisprudência[xviii] têm admitido a apresentação do incidente por essas pessoas, valendo ressaltar alguns desses pontos de vista.

Cassio Scarpinella Bueno[xix] entende a possibilidade de requerimento da suspensão de segurança como um direito das pessoas jurídicas de direito privado, uma vez que recebendo os ônus típicos da Administração, como licitar e realizar concursos públicos, não seria jurídico negar-lhes tal prerrogativa.

A maior parte da jurisprudência[xx] também caminha nesse sentido, permitindo que as pessoas jurídicas de direito privado interponham o pedido de suspensão, para a defesa dos interesses públicos a elas relacionados:

“Preexistente qualquer dos requisitos previstos no art. 4º da Lei nº 4.348/64 (lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia popular), têm legitimidade para pleitear suspensão de segurança não só o Procurador-Geral da República e a pessoa jurídica de direito público interessada, mas também as pessoas e as entidades privadas que tenham de suportar os efeitos da medida, desde que secundadas pelo Ministério Público Federal.”[xxi]

Contudo, vale lembrar que existem decisões em sentido contrário[xxii].

Seguindo tal orientação contrária, Lucia Valle Figueiredo[xxiii]assevera que as pessoas jurídicas de direito privado não estariam autorizadas a apresentar o incidente, uma vez que não teriam a visão globalizada necessária para avaliar se as conseqüências danosas seriam suficientes para justificar a apresentação da medida.

Essa preocupação é de extrema relevância, considerando que as pessoas jurídicas de direito privado, enquanto permissionárias ou concessionárias do Poder Público visam o lucro e podem, por força disso, confundir o interesse público com o privado.

Também acertada é a preocupação com a falta de visão globalizada das permissionárias e/ou concessionárias acerca da situação.

A intensificação do processo de privatização ao qual o país vem sendo submetido, que como bem salienta Dinorá Adelaide Musetti Grotti[xxiv] representa um redimensionamento das funções do Estado, por vezes faz com que o serviço público seja fracionado, de forma que, não raramente, permissionárias ou concessionárias estarão prestando o mesmo serviço, ou partes dele, no mesmo âmbito territorial.

Essa divisão pode evidentemente gerar conflitos dos mais variados entre elas.

Em tais casos, vale dizer, quando duas pessoas jurídicas, concessionárias de serviço público, postularem a proteção da prestação do serviço público, mediante pedido de suspensão, possibilidade agasalhada pela jurisprudência majoritária dos tribunais pátrios, poderá ocorrer conflito em razão de interesses diversos decorrentes dessa prestação.

Como equacionar esse “conflito de interesses”? Qual dos dois interesses públicos deve ser privilegiado?

Essa “escolha” só poderia ser feita pela própria Administração, por meio do exercício de seu poder discricionário, de sua visão globalizada, pois as pessoas jurídicas de direito privado além de possuírem visão parcial e fracionada da questão, bem como da prestação do serviço, não tendo, portanto, condições de aferir o todo, à evidencia buscarão o que economicamente lhes for mais interessante.

Outra problemática trazida pela possibilidade de apresentação do pedido de suspensão por pessoas jurídicas de direito privado verifica-se quando estas se voltam contra o próprio Poder Público, em nome da continuidade do serviço público que prestam.

Em decisão [xxv], datada de maio de 2005, o Superior Tribunal de Justiça analisou questão envolvendo empresa fornecedora de eletricidade e Município. Na lide o Município buscava a prestação jurisdicional para que a empresa de energia elétrica fosse obrigada a continuar prestando-lhe o serviço, ainda que estivesse inadimplente, como de fato estava.

Indeferida a liminar nos autos de origem, a Prefeitura interpôs agravo de instrumento, que teve seu pedido de efeito suspensivo deferido, a empresa, em razão da decisão, apresentou pedido de suspensão de liminar, perante o Superior Tribunal de Justiça, afirmando que a decisão afetava a ordem pública, na medida em que comprometia o regular exercício de competências administrativas definidas em lei, quanto aos critérios e procedimentos a serem adotados quando constatada inadimplência, e a economia pública, uma vez que abalava o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, ameaçando a prestação, com conseqüente transferência de custos aos demais usuários ante a concessão de subsídio em detrimento do princípio da isonomia.

O Presidente do Superior Tribunal de Justiça ao analisar o pedido acolheu os argumentos da concessionária e deferiu a suspensão de liminar, permitindo, conseqüentemente, o corte de energia elétrica por inadimplemento.

Verifica-se, portanto, que o tribunal privilegiou o interesse da concessionária em detrimento do Município, em que pese serem ambos interesses públicos. Data venia, parece equivocado o entendimento declinado na respeitável decisão, houve na verdade uma inversão de valores.

A concessionária presta serviço público, concedido pela própria Administração e não poderia, em tese, ser privada de serviço que ela mesma estaria obrigada a prestar.

A própria concessionária evidenciou em seus argumentos que não estavam preenchidos os requisitos para a concessão do incidente, uma vez que nenhum prejuízo econômico de fato sofreria, na medida em que os custos seriam repassados aos demais usuários.

Ora, por se tratar no caso de um Município, os custos de uma forma ou de outra seriam repassados aos usuários, que, na verdade, sofreriam prejuízo muito maior com a paralisação das atividades da Prefeitura pela falta de energia elétrica, o que poderá refletir em todos os valores que a própria suspensão de segurança visa preservar, como ordem, segurança, e, dependendo do órgão, saúde e economia públicas.

A alegada infração à ordem pública, suscitada pela concessionária, pelo fato de se ver impedida de efetuar o corte de energia, também em nada afetaria a prestação do serviço por ela desenvolvido, tratar-se-ia apenas de preservação de diversos outros interesses públicos, cuja valoração, com muito maior razão, poderá causar graves danos aos usuários.

Tal  situação pode ser  verificada em caso similar, decidido poucos meses antes

ao  anteriormente  citado,  em  março  de  2005,  apresentado   por   concessionária

fornecedora de água a um Município do Ceará[xxvi].

A concessionária apresentou pedido de suspensão para interromper o fornecimento de água, em função de débito acumulado. O Superior Tribunal de Justiça de maneira oposta à verificada em aresto citado anteriormente, entendeu que deveriam ser mantidos os serviços (água e esgoto) destinados à manutenção de atividades essenciais, tais como educação, saúde e segurança públicas.

Não se trata de exigir da concessionária a prestação do serviço sem a devida contraprestação (pagamento): na verdade, poderá ela cobrar, pelas vias ordinárias o débito pendente, ou deverá exigir a adequação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato[xxvii], com o acerto de contas e demais medidas adequadas, vez que a Administração, com facilidade, poderá fazer o ajuste entre seus entes, no caso União – Município.

Havendo o efeito multiplicador (“cascata”) de uma decisão que proíba o corte de serviço público aos demais usuários, que não a Administração, uma vez comprovado efetivamente o impacto econômico, estar-se-á diante de outra situação, na qual poderá estar preenchido o requisito da excepcionalidade imprescindível ao incidente.

Na verdade, situações como as citadas poderiam ser evitadas caso as pessoas jurídicas de direito privado interessadas, enquanto permissionárias ou concessionárias do serviço público, constatando a necessidade de apresentação do incidente, provocassem seus respectivos órgãos concedentes, ou o Ministério Público, para que estes, analisando a situação, decidissem pela apresentação ou não do pedido de suspensão “pessoalmente”, e não por intermédio de suas concessionárias e/ou permissionárias, desprovidas de visão global da situação, ou competência para aferir o que seria grave lesão ao interesse público.

Não havendo autorização estariam estas vinculadas à decisão, devendo seguir regularmente no feito, expondo suas razões e argumentos de acordo com o princípio do devido processo legal e demais princípios constitucionais a ele inerentes, como isonomia, contraditório, ampla defesa, etc.

Somente em caso de omissão da Administração, que, uma vez provocada, não se manifestasse favorável ou contrariamente à apresentação da medida, é que as pessoas jurídicas de direito privado estariam autorizadas a fazer as vezes do Poder Público, apresentando o pedido de suspensão.

Tal procedimento se mostra razoável, pois em última análise é a Administração a “titular do direito” que permissionárias ou concessionárias estarão buscando proteger; se de um lado, exerce o poder-dever de agir para a proteção dos interesses coletivos, com a imprescindível visão global da situação, de outro, tem o dever de manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, que poderá, como já salientado anteriormente, ser readequado em situações excepcionais.

Conclui-se, por este sucinto estudo, que o incidente instituído em 1936, inicialmente atrelado ao mando de segurança e hoje ampliado, pode e deve ser utilizado, quando preenchidos os requisitos legais, tanto em questões que envolvam licitações, quanto em permissões ou concessões já estabelecidas.

Permissionárias e concessionárias podem se valer do incidente, no entanto seria conveniente a anuência prévia da Administração.

Independentemente do requerente os conceitos legais que justificam a apresentação do incidente, embora indeterminados, devem estar inequivocamente especificados e demonstrados no caso concreto, possibilitando verificar-se com clareza qual o grave dano que a Administração sofrerá, justificando, portanto, a medida excepcional em análise.

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______________________________________

NOTAS

[i] SCARTEZZINI, Jorge Tadeo Goffi Flaquer. Suspensão de Segurança.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

[ii] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 33ª ed. atualizada até a Emenda Constitucional 53, de 19.12.2006, e Lei 11.448, de 15.1.2007 por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 271/272.

[iii] DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. 4 ed., t. II. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 896: “Um direito é mortalmente atingido quando as demoras do processo impedem qualquer utilidade do provimento que ele produzirá – como v. g. em caso de realizar-se o concurso público antes da sentença que asseguraria ao autor o direito de participar. Existe aí, na linguagem de Calamandrei, um risco de infrutuosidade. Mas a demora na oferta da tutela jurisdicional é sempre um fator de sofrimento para aquele que tem razão, ainda quando o direito não pereça …”

[iv]THEODORO JÚNIOR, Humberto. “As liminares e a tutela de urgência”In: ALVIM, Arruda, e ALVIM, Eduardo Arruda (coords.). Inovações sobre o direito processual civil: tutelas de urgência. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, pp. 243/267; Revista Jurídica Consulex, a. VI, n. 139. Brasília: Consulex, out./2002, pp. 47 e 55: “Múltiplos são os expedientes de que o direito processual se vale na luta em prol da efetividade do processo e na coibição dos efeitos do tempo sobre os resultados do processo, como a criação de títulos executivos extrajudiciais e a redução dos procedimentos (ritos sumários, ações monitórias, julgamento antecipado da lide etc.). Com todos esses caminhos especiais se intenta proporcionar as chamadas tutelas diferenciadas, que, além da sumarização dos procedimentos comuns, conduzem também àquilo que configura as modernas tutelas de urgência, de que o Direito Processual atual não pode prescindir para realizar o anseio da efetividade. Nosso ordenamento jurídico insere nesse capítulo das tutelas diferenciadas as medidas cautelares e as medidas de antecipação de tutela de mérito. (…). No estágio atual das garantias constitucionais do processo, exercem as tutelas de urgência relevantíssimo papel tendente a promover a plenitude do acesso à Justiça e a assegurar a efetividade da tutela jurisdicional contra toda e qualquer lesão ou ameaça a direito subjetivo.”

[v] Art. 4º. Quando a requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, o Presidente do Tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar, e da sentença, dessa decisão caberá agravo, sem efeito suspensivo no prazo de (10) dez dias, contados da publicação do ato.

[vi] Art. 12. Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo.

§ 1º A requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública, poderá o Presidente do Tribunal a que competir o conhecimento do respectivo recurso suspender a execução da liminar, em decisão fundamentada, da qual caberá agravo para uma das turmas julgadoras, no prazo de 5 (cinco) dias a partir da publicação do ato.

[vii] Art. 4º. Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar nas ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes, a requerimento do Ministério Público ou da pessoa jurídica de direito público interessada, em caso de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas.

§ 1º Aplica-se o disposto neste artigo à sentença proferida em processo de ação cautelar inominada, no processo de ação popular e na ação civil pública, enquanto não transitada em julgado.

§ 2º O presidente do tribunal poderá ouvir o autor e o Ministério Público, em cinco dias.

§ 3º Do despacho que conceder ou negar a suspensão, caberá agravo, no prazo de cinco dias.

§ 4º. Negado provimento ao agravo de que trata o parágrafo anterior, caberá novo pedido de suspensão ao Presidente do Tribunal competente para julgar eventual recurso especial ou extraordinário.

[viii] Com o advento da Emenda Constitucional 32, de 11.09.2001, as medidas provisórias anteriores foram mantidas, até eventual conversão em lei, ou expressa revogação: “As medidas provisórias editadas em data anterior à da publicação desta emenda continuam em vigor até que medida provisória ulterior as revogue explicitamente ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional.”.

[ix] Art. 4º. Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar nas ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes, a requerimento do Ministério Público ou da pessoa jurídica de direito público interessada, em caso de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas.

§ 1º Aplica-se o disposto neste artigo à sentença proferida em processo de ação cautelar inominada, no processo de ação popular e na ação civil pública, enquanto não transitada em julgado.

§ 2º O Presidente do Tribunal poderá ouvir o autor e o Ministério Público, em setenta e duas horas.

§ 3º Do despacho que conceder ou negar a suspensão, caberá agravo, no prazo de cinco dias, que será levado a julgamento na sessão seguinte a sua interposição.

§ 4º Se do julgamento do agravo de que trata o § 3º resultar a manutenção ou o restabelecimento da decisão que se pretende suspender, caberá novo pedido de suspensão ao Presidente do Tribunal competente para conhecer de eventual recurso especial ou extraordinário.

§ 5º É cabível também o pedido de suspensão a que se refere o § 4º, quando negado provimento a agravo de instrumento interposto contra a liminar que se refere este artigo.

§6º A interposição do agravo de instrumento interposto contra liminar concedida nas ações movidas contra o Poder Público e seus agentes não prejudica nem condiciona o julgamento do pedido de suspensão a que se refere este artigo.

§ 7º O Presidente do Tribunal poderá conferir ao pedido efeito suspensivo liminar, se constatar, em juízo prévio, a plausibilidade do direito invocado e a urgência na concessão da medida.

§ 8º As liminares cujo objeto seja idêntico poderão ser suspensas em uma única decisão, podendo o Presidente do Tribunal estender os efeitos da suspensão a liminares supervenientes, mediante simples aditamento do pedido original.

§ 9º A suspensão deferida pelo Presidente do Tribunal vigorará até o trânsito em julgado da decisão de mérito na ação principal.

[x]Art. 1º Aplica-se à tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil o disposto nos arts. 5º e seu parágrafo único e 7º da Lei nº 4.348, de 26 de junho de 1964, no art. 1º e seu § 4º da lei nº 5.021, de 9 de junho de 1966, e nos arts. 1º, 3º e 4º da Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992.

[xi]BUENO, Cassio Scarpinella. “As novas regras da suspensão de liminar em mandado de segurança”. In BUENO, Cassio Scarpinella, et. al. (coords.), Aspectos polêmicos e atuais do mandado de segurança: 51 anos depois. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 202.

[xii]Confira-se Cássio Scarpinella Bueno.Ob. cit., p. 203.

[xiii] RODRIGUES, Marcelo Abelha. Suspensão de segurança: sustação da eficácia de decisão judicial proferida contra o Poder Público. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 169/170.

[xiv] Ainda na mesma linha: (i) COUTINHO, Ana Luísa Celino. Mandado de segurança: da suspensão de segurança no direito brasileiro. Curitiba: Juruá 2000, pp. 125/126 e (ii) BARCELOS, Pedro dos Santos. “Medidas liminares em mandado de segurança. Suspensão de execução de medida liminar. Suspensão de execução de sentença. Medidas cautelares”. Revista dos Tribunais a. 80, v. 663. São Paulo: Revista dos Tribunais, jan./1981, p. 43.

[xv] DINAMARCO, Cândido Rangel. “Suspensão do mandado de segurança pelo Presidente do TribunalRevista de Processo, a. 27, n. 105. jan.-mar./2002. São Paulo: Revista dos Tribunais, pp. 197/198.

[xvi] TRF 1ª Região – Corte Especial – AgRg SS 90.01.11774-0/MG – Relator Juiz Vieira da Silva – j. 21/02/1991 – DJ 22/04/1991: “Tem a Caixa Econômica Federal, na qualidade de órgão da Administração indireta da União Federal, legitimidade ativa para interpor pedido de suspensão de segurança quando na defesa das prerrogativas estatais de que se acha investida.”.

[xvii]ALVIM, Eduardo Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 189/190; MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, “habeas data”, ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade, argüição de descumprimento de preceito fundamental, o controle incidental de normas no direito brasileiro. 26 ed. atual. e compl. de acordo com as emendas constitucionais, a legislação vigente e a mais recente jurisprudência do STF e do STJ por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes, com a colaboração de Rodrigo Garcia da Fonseca. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 87; OLIVEIRA, Gleydson Kleber Lopes de. “Incidente de suspensão de execução de liminar e de sentença em mandado de segurança”. In: BUENO, Cassio Scarpinella, et. al. (coords.), Aspectos polêmicos e atuais do mandado de segurança: 51 anos depois São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, pp. 286/287; WALD, Arnoldo. Do mandado de segurança na prática judiciária. 4. ed. rev. e atual. com a colaboração da professora Ana Maria Goffi Flaquer Scartezzini. Rio de Janeiro: Forense, 2003, pp. 203/204; entre outros.

[xviii]STF – Tribunal Pleno – AgR SS 202/DF – Relator Ministro Rafael Mayer – j. 25/11/1987 – DJ 05/02/1988: Ementa – Suspensão de liminar. Art. 297 do RI. CAESB. Legitimidade. Lesão grave a ordem administrativa. Empresa pública, órgão da administração indireta do Distrito Federal, legalmente incumbida de típico serviço público, a CAESB está legitimada para interpor pedido de suspensão de segurança, quando os pressupostos da medida sejam pertinentes a sua área de atuação. Lesa gravemente a ordem administrativa a medida liminar que interfere em curso de procedimento administrativo tendente a solucionar, interna corporis, pela autoridade competente, conflito de atribuições entre órgãos do Governo do Distrito Federal. Agravo regimental improvido. STJ – Corte Especial – AgRg na Pet 1827/RJ – Relator Ministro Nilson Naves – j. 16/06/2003 – DJ 22/09/2003: Ementa – Suspensão de liminar (efeito ativo). Pedido de particular (incabível). Pessoa jurídica de direito público e Ministério Público (legitimidade). Salvaguarda do interesse público (Lei nº 8.437/92). 1 – O particular, tanto mais quando na defesa de interesses próprios, não possui legitimidade para ajuizar pedido de suspensão, mesmo quando objetiva o restabelecimento de medida anteriormente concedida (efeito ativo). 2 – O art. 4º da Lei nº 8.437/92 dispõe que o Ministério Público ou a pessoa jurídica de direito público são partes legítimas para pleitear suspensão de execução de liminar nas ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes, entretanto a jurisprudência tem admitido também o ajuizamento da excepcional medida por sociedades de economia mista e concessionárias prestadoras de serviço público, quando na defesa do interesse público. (…).

[xix]BUENO, Cassio Scarpinella. Liminar em mandado de segurança: um tema com variações. 2. ed. rev., atual. e ampl. Coleção controle jurisdicional dos atos do Estado, v. 3. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, pp.228/229.

[xx] TJ/SP – Plenário – AgRg SS 82.442.0/9-01, Relator Desembargador Márcio Bonilha – j. 12/12/2001: Ementa:Agravo Regimental – Suspensão de sentença proferida em mandado de segurança – caracterização de perigo de lesão à ordem e segurança públicas – necessidade de se sustar a eficácia do ato do juízo de 1º grau – Agravo improvido. (…) Voto: Inconvincente o reclamo, de pronto, todavia, rechaçando-se a preliminar argüida, assentado que, consoante lição de Hely Lopes Meirelles, forte em aresto, que cita, da Suprema Corte, ‘o direito de pedir a suspensão de segurança deve ser conhecido não só ao Procurador-Geral da República e à pessoa de direito público interessada, senão também às pessoas e às entidades privadas que tenham de suportar os efeitos da medida’; STJ – Corte Especial – AgRg SS 1.277/DF – Relator Ministro Edson Vidigal – j. 25/110/2004 – DJ 06/12/2004: Ementa: Agravo Regimental. Suspensão De Segurança. Brasil Telecom S/A. Licitação. Fornecimento De Acesso À Internet. Concorrência Com Embratel. Ausência De Interesse Público. Ilegitimidade Ativa. Ausência De Impugnação. Não-Conhecimento Do Agravo. Súmula Nº182/STJ.

1. São partes legítimas para pleitear suspensão de execução de decisão, nas ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes, o Ministério Público ou a pessoa jurídica de direito público, nos termos da Lei nº 4.348/64, art. 4º. 2. A jurisprudência dos Tribunais Superiores tem admitido também o ajuizamento da excepcional medida por entidades de direito privado no exercício de atividade delegada da Administração Pública, como as sociedades de economia mista e as concessionárias prestadoras de serviço público, quando na defesa de interesse público, naturalmente. 3. Tal construção jurisprudencial tem a finalidade de assegurar a preservação do interesse público, evitando-se a sobreposição do interesse privado. 4. Evidencia-se a ilegitimidade da Brasil Telecom S/A para propor pedido de suspensão de segurança, tendo em vista que manifesta o intuito de defender interesse próprio, eminentemente particular, pretendendo a adjudicação de contrato com órgão público, em igualdade de concorrência com outra concessionária pública, a Embratel. 5. Constitui pressuposto objetivo de admissibilidade de qualquer recurso a motivação, cumprindo ao recorrente não apenas declinar as razões de seu inconformismo, mas atacar precisamente os fundamentos que embasaram a decisão recorrida (CPC, art. 514, II). 6. Ausente a impugnação dos fundamentos da decisão que negou seguimento ao pedido de suspensão, esta permanece íntegra. Súmula nº 182 do STJ. 7. Agravo Regimental não-conhecido.

[xxi]TFR – Edcl MS 114.536/RS – Relator Ministro Flaquer Scartezzini – j. 25/05/1988 – DJ 19/09/1988.

[xxii]TRF 3ª Região – Plenário – AgRg SS 93.03.047002-8/SP – Relator Juiz Américo Lacombe – Relator para Acórdão Juiz Márcio Moraes – j. 27/05/1993 – DJ 02/03/1994: “1. O art. 4º da Lei n. 4.348, de 1964, oriundo de legislação excepcional, merece interpretação restritiva sempre que o pedido de suspensão se refira a decisão prolatada nas ações constitucionais. 2. Nos termos do referido dispositivo, só a pessoa jurídica de direito público tem legitimidade ativa para formular o pedido de suspensão. A pessoa jurídica de direito privado, ainda que exercente de atividade delegada do Poder Público falta autoridade para falar em nome da ordem, da saúde, da segurança, e da economia públicas.”

[xxiii]FIGUEIREDO, LuciaValle. Mandado de segurança. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 151.

[xxiv]GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. O serviço público e a Constituição brasileira de 1988. Coleção temas de direito administrativo, v. 6. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 14: “A discussão sobre o serviço público reaparece fortalecida na década de 80, por um lado, na esteira de um amplo processo de privatização, que acabou alcançando as empresas estatais prestadoras de serviços públicos e, por outro, na liberalização de alguns dos principais setores da economia, com a extinção parcial ou total dos monopólios estatais e a reserva de determinados mercados. Porém, o movimento de privatização, no mundo todo, insere-se num contexto maior de redimensionamento das funções do Estado e de transposição do modelo burocrático weberiano de Administração Pública para o modelo gerencial. O assunto é inegavelmente atual, tendo em vista que, nesse processo, as nações, o regime e as formas de organização e de execução dos serviços públicos acabaram sendo frontalmente atingidos, gerando uma nova crise, suscitando intensos debates e polêmicas inflamadas, inclusive sobre a sua sobrevivência na atualidade. Além disso, segundo um conceito amplo de privatização, estão sendo transferidas aos particulares – tanto por meio das concessões e permissões, quanto de fórmulas de atuação e associação (ou parceria, colaboração, participação) entre os setores público e privado surgidas mais recentemente – tarefas que, de outro modo, caberiam ao Estado.”

[xxv]STJ – Presidência – SS 1.497/RJ – Relator Ministro Edson Vidigal – j. 19/05/2005 – DJ 24/05/2005: “O Município de Rio Claro – RJ ajuizou Mandado de Segurança, com pedido de liminar, buscando fosse a LIGHT – Serviços de Eletricidade S/A obrigada a restabelecer, e impedida de novamente suspender o fornecimento de energia elétrica aos imóveis pertencentes à municipalidade, aí incluídos a própria Prefeitura e outros órgãos da administração local, independentemente do pagamento da tarifa. Indeferida a medida urgente, pelo Juízo da Comarca, adveio Agravo de Instrumento, com efeito suspensivo deferido para que  restabelecido fosse o serviço, até que decidido o mérito do recurso. Contra essa decisão reagiu a LIGHT, via Agravo Interno, não provido pelo colegiado. Por isso, o pedido de suspensão, neste Superior Tribunal de Justiça, afirmando presentes, no caso, lesão à ordem pública (já que comprometido o regular exercício de competências administrativas definidas em lei, quanto aos critérios e procedimentos a serem adotados quando contatada inadimplência), e à economia pública, porquanto comprometido, também, o equilíbrio econômico-financeiro da concessionária de serviço público, a ameaçar a prestação respectiva, com conseqüente transferência de custos aos demais usuários, com concessão de subsídio em detrimento do princípio da isonomia. (…) Destaco que a LIGHT, na qualidade de concessionária, não produz, apenas compra e repassa energia aos consumidores. Sendo assim, em que pese prestar serviço público, tem direito ao recebimento da contraprestação pecuniária, para que possa manter adequadamente os serviços concedidos. Ao celebrar o contrato de concessão com a União, a LIGHT não o fez para fornecer regular, adequada e eficientemente energia elétrica aos consumidores residentes nas municipalidades a que atende, e estes, em contrapartida, têm a obrigação de pagar pontualmente a energia consumida, sejam entes públicos ou não (…) O interesse coletivo deve ser preservado com o pagamento pontual da energia consumida pelo município, sob pena de a Administração futura ser penalizada e por vezes impossibilitada de honrar compromissos (…) Assim, preenchidos os requisitos legais, defiro o pedido, suspendendo a medida urgente concedida nos autos do Agravo de Instrumento n.º 2005.002.08032.”

[xxvi] STJ – Presidência – RCDESP SS 1.442/CE – Relator Ministro Edson Vidigal – j. 01.03.2005 – DJ 15.03.2005: “O Município de Caridade/CE impetrou Mandado de Segurança perante a Vara única da Comarca de Caridade, com vistas a impedir a Companhia de Água e Esgoto do Ceará – CAGECE – de suspender o fornecimento de água em virtude de débito acumulado. O Juízo de 1º grau deferiu a liminar, determinando o imediato restabelecimento do fornecimento de água pela Concessionária, proibindo-a de proceder a outros cortes até ulterior deliberação. Acionado pedido de suspensão perante a Presidência do TJ/CE, a medida foi parcialmente deferida para autorizar o corte, ressalvando-se o fornecimento de água destinado à manutenção de atividades essenciais: educação, saúde e segurança públicas. Foi manejado Agravo Regimental, com seguimento denegado pelo Presidente daquele Tribunal. Por isso novo pedido de suspensão, aqui no STJ, com fundamento na Lei nº 4.348/64, art. 4º, em que a Concessionária pede o corte total do fornecimento de água e esgoto ao Município, incluindo-se aí os serviços públicos essenciais. Indeferi a suspensão, por considerar ausentes os requisitos autorizadores da medida, tendo em vista que não ficou demonstrado o efeito multiplicador do julgado, não havendo sequer referência ao período em que o Município se encontra em débito (…) E aí residiria a lesão à economia pública, vez que decisões desta espécie, conforme alega, podem acarretar “aumento do valor das tarifas dos demais consumidores”(…) Argumenta que “se outras liminares da mesma natureza vierem a ser deferidas, até mesmo em favor de todos os consumidores inadimplentes no Estado do Ceará, a requerente não terá como suportar este pesado ônus” (…) As alegações afetas ao mérito do Mandado de Segurança constrangem a índole acautelatória do pedido de suspensão, tendo em vista sua natureza excepcionalíssima, cujo exame está restrito à potencialidade lesiva do ato decisório contra os valores juridicamente protegidos pela Lei nº 4.348/64, art. 4º. (…) Não é o que se verifica aqui. A Concessionária não apontou o valor do prejuízo correspondente aos débitos decorrentes do alegado efeito multiplicador do julgado. Demonstrou, tão somente, que do parcelamento que o Município se comprometeu a pagar, existe um débito no valor de R$ 17.442,81 (dezessete mil quatrocentos e quarenta e dois reais e oitenta e um centavos), incapaz de causar impacto nas finanças públicas. Não havendo o que reconsiderar, indefiro o pedido. (…)”

[xxvii]Confira-se: Equilíbrio econômico-financeiro do contrato, item 14.1.3, Capítulo IV.

 

 

Fonte:  http://www.editorajuspodivm.com.br/produtos/direito-administrativo/fernanda-marinela/leituras-complementares-de-direito-administrativo—licitacoes-e-contratos/776  – Acesso em 10/05/2012